Doświadczenie w stosowaniu ustawy prawo zamówień publicznych utwierdza zespół autorów niniejszego bloga w przekonaniu, że jedną z podstawowych cech przepisów tej ustawy jest jej „praktyczna problematyczność” w zamówieniowej rzeczywistości. Rzadko bowiem zdarza się, żeby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie pojawiła się „nowa” zagwozdka prawna, co nie pozwala nam na nudę. W związku z czym w niniejszym wpisie zostanie poruszona coraz częściej podnoszona przez wykonawców kwestia dopuszczalności udostępniania zasobów przez jednego z oferentów drugiemu, konkurencyjnemu oferentowi. Czy tak można? Czy takie działanie nie narusza zasad uczciwej konkurencji lub nie jest jakąś formą zmowy przetargowej? Na te pytania postaramy się odpowiedzieć poniżej.

W pierwszej kolejności należy odwołać się do art. 118 PZP. Przepis ten wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. I tyle. Ustawodawca nie nałożył na wykonawców żadnych ograniczeń w zakresie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Ani art. 118 PZP ani żaden inny przepis nie wskazuje kręgu podmiotów, na zasobach których wykonawca może polegać. Próżno również szukać przepisu, stosownie do którego zabronione jest współdziałanie wykonawców starających się o uzyskanie zamówienia publicznego w tożsamym postępowaniu (z małą gwiazdką, tj. z uwzględnieniem zakazu zmowy kartelowej stanowiącej przesłankę wykluczenia z postępowania – art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o czym mowa poniżej). Tym samym można postawić tezę, że celem art. 118 PZP jest umożliwienie szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne. Takie głosy można również spotkać w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która niejednokrotnie wskazywała, że posłużenie się potencjałem innego podmiotu (nawet ubiegającego się o tożsame zamówienie), nie oznacza, iż wykonawca dopuścił się działań sprzecznych z prawem. Wręcz przeciwnie – uznaje za przejaw konkurencyjności i naturalną konsekwencję oddziaływań rynkowych będącą jednocześnie zamierzonym przez ustawodawcę efektem wdrożenia art. 118 PZP (por. wyrok KIO z 2.11.2009 r., KIO/UZP 1341/09, wyrok KIO z dnia z dnia 27 lipca 2016 r., sygn. akt.  1261/16 ). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 kwietnia 2011r. podniosła, że każdy wykonawca może m. in. polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Izba wskazała, iż próba ograniczenia wykonawcom i podmiotom z nimi współpracującym przysługujących im ustawowych uprawnień do swobodnego kształtowania relacji handlowych i wyboru, w jaki sposób ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego (samodzielnie, wraz z innymi wykonawcami wspólnie, czy też korzystając z zasobów podmiotu trzeciego albo posługując się podmiotem trzecim jako podwykonawcą dla potrzeb realizacji kontraktu) jest sprzeczna z obowiązującym prawem.

Jak zatem powyższe stanowisko ma się do zakazu  porozumiewania się z innymi wykonawcami uznawanego za czyn nieuczciwej konkurencji? Nie ulega wątpliwości, że skorzystanie z dobrodziejstwa instytucji przewidzianej w art. 118 PZP ze swej istoty wymaga, by podmiot trzeci udostępniając swoje zasoby zawarł stosowne porozumienie, którego treścią jest przekazanie tych zasobów i ewentualne podwykonawstwo odpowiedniej części przedmiotu zamówienia. Udostępnienie zasobów wymusza wręcz przepływ niezbędnych informacji i dokumentów pomiędzy obu oferentami. Nie ma bowiem w praktyce możliwości, by jakikolwiek przedsiębiorca zgodził się „w ciemno” na nawiązanie współpracy z innym podmiotem bez znajomości podstawowych informacji dotyczących wspólnego przedsięwzięcia. Kluczowe w tym kontekście jest brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP wskazujące na zakaz zawierania porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W związku z czym o tym, czy w danych postępowaniu zostało zawarte dopuszczalne porozumienie między oferentami czy też jest to porozumienie naruszające konkurencję decydować będą okoliczności konkretnej sprawy, zaś granicą między tymi porozumieniami jest celowe zakłócenie konkurencji. Jak trafnie wskazała KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2022r. cyt. „Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a nie z powodu samego zawarcia porozumienia co do wspólnego składania oferty. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia lub też skutek, jakim jest zakłócenie konkurencji np.: zawyżenie cen, czy też uniemożliwienie złożenia oferty innym wykonawcom to jest wykonawcom spoza porozumienia (brak dostępu).”.  

W świetle powyższego, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (tak KIO w wyroku  z dnia 29 sierpnia 2022r., KIO 2051/22). Tym samym to Zamawiający jest zobowiązany do każdorazowej oceny okoliczności danej sprawy. Przy czym istotne jest to, by nie stawiać znaku równości między porozumieniem a zmową przetargową.