Agresja zbrojna Rosji na Ukrainę, wszechobecnie panująca inflacja, dynamicznie rosnące ceny surowców energetycznych, opóźnienia oraz wstrzymania dostaw materiałów budowlanych i nie tylko, mają negatywny wpływ na stan polskiej gospodarki, który przekłada się m.in. na realizację oraz opóźnienia w realizacjach umów w zamówieniach publicznych. Odpowiedzią na powyższe problemy Zamawiających oraz Wykonawców ma być wdrożenie w życie specustawy waloryzacyjnej dla wynagrodzeń kontraktów zamówieniowych, nad którą pieczę sprawuje Ministerstwo Rozwoju i Technologii.

Obecny stan prawny klauzul waloryzacyjnych

Przepis art. 439 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „pzp”) przewiduje, że „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”. Zatem ustawa przewiduje obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż rok, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi. Waloryzacja wynagrodzenia, o którym mowa powyżej ma na celu zrównoważenie pozycji stron umowy w zamówieniach publicznych. Powyższy przepis umożliwia przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy ze względu na niedające się przewidzieć zdarzenia, które mogą mieć istotny wpływ na realizację umowy. Ponadto dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Zatem wykonanie obowiązku z powyższego przepisu pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego, co pozwoli chronić interesy finansowe wykonawcy, a zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21).

Klauzula waloryzacyjna zawarta w umowie powinna określać:

– poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia jako początkowy punkt odniesienia

– sposób ustalania zmiany wynagrodzenia – dopuszczalny jest precyzyjny opis metody zmiany wynagrodzenia odsyłający do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów albo na innej podstawie, która polega na wykazaniu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,

– sposób określenia wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy

– maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Planowany kształt klauzul waloryzacyjnych

Przede wszystkim w zakresie propozycji Ministerstwa Rozwoju i Technologii nie przewidziano tzw. automatycznej waloryzacji umów. Wobec każdego przypadku będzie oceniany wpływ aktualnych warunków rynkowych na koszt realizacji zamówienia. Dopiero w sytuacji stwierdzenia takiego wpływu  waloryzacja będzie jedną z dopuszczalnych możliwości zmiany umowy między stronami. Ministerstwo tłumaczy, że wprowadzenie specustawy waloryzacyjnej ma być odpowiedzią na obecną sytuację gospodarczą i geopolityczną i ma dotyczyć w szczególności:

– rozszerzenia obowiązku zawierania klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres powyżej 6 miesięcy oraz objęcia obowiązkiem waloryzacji umowy na dostawy, której na chwilę obecną nie dotyczy wspomniany art. 439 ust. 1 pzp), co ma doprowadzić do nowelizacji pzp,

–  waloryzacji wynagrodzenia w ramach umów zawartych na podstawie dawnej ustawy pzp (umowy zawarte przed 1 stycznia 2021 r.),  jeżeli wykonawca wykaże realny wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt realizacji zamówienia, wówczas zamawiający w porozumieniu z wykonawcą będą mogli dokonać zmian w umowie,

– wprowadzenia szerszego zakresu możliwości modyfikacji kontraktów, m.in. poprzez ograniczenie zakresu umów, zmianę terminu realizacji, czasowe zawieszenie umowy,

– dzielenia ryzyka na poziomie 50/50 pomiędzy wykonawcę i zamawiającego,

– możliwości podwyższenia wynagrodzenia ponad stawkę waloryzacyjną określoną umową.

Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej udziela wskazówek

Warto podkreślić, że Prokuratoria Generalna RP wyraziła już oficjalne stanowisko, w którym podkreśla, iż waloryzacja wynagrodzenia jest w wielu przypadkach uzasadniona oraz konieczna. Prokuratoria opublikowała nawet swego rodzaju wytyczne w ramach: „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – rekomendacje”. W w/w dokumencie wyjaśniono, iż planowana zmiana umowy powinna podlegać badaniu zarówno z perspektywy dopuszczalności zmiany umowy na gruncie pzp, jak i gospodarności działania zamawiającego. Podkreślono, że zmiana umowy może przybrać różną formę, w zależności od okoliczności indywidualnego przypadku. Tym samym może dojść do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (nie wyklucza tego ryczałtowy charakter wynagrodzenia) lub wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej bądź też zmiany dotychczasowej klauzuli waloryzacyjnej, np. poprzez podwyższenie wcześniej przyjętego limitu waloryzacji.

W opinii Prokuratorii Generalnej RP, która odwołuje się również do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, do okoliczności których przewidzenie było mało prawdopodobne należy m.in. wybuch epidemii, czy konflikt zbrojny pomiędzy Rosją a Ukrainą. Zdaniem Organu sytuacje te wykraczają poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego wykonawcy, co tym samym uzasadniają zmianę umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp (art. 144 ust. 1 pkt 3 dawnej pzp), jeżeli ma to rzeczywisty wpływ na wykonanie konkretnej umowy.