Zamawiający po ponad dwuletnim okresie obowiązywania zakazu potrącania kar umownych, ponownie mogą korzystać ze swoich uprawnień obowiązujących przed momentem wybuchu pandemii Covid-19. Wynika to z faktu, że w dniu 24 sierpnia 2022 r. przestał obowiązywać zakaz potrąceń kar umownych w zamówieniach publicznych, który został wprowadzony art. 15r (1) ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej jako „specustawa covidowa”). Uchylenie powyższego przepisu oznacza, iż część Wykonawców została pozbawiona możliwości obrony przed egzekucją kar umownych.

Regulacja przepisu

Przepis art. 15r(1) specustawy covidowej przewidywał ochronę wykonawców w okresie epidemii Covid-19 oraz przez 90 dni od dnia odwołania ostatniego stanu zakazując zamawiającym potrącania kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy oraz braku możliwości dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Powyższe rozwiązanie miało pomóc wykonawcom zachować płynność finansową niezbędną do realizacji zawartych umów o udzielenie zamówienia publicznego oraz dać poczucie bezpieczeństwa co do postanowień umownych uwzględniających zmianę warunków społeczno-gospodarczych wywołanych pandemią Covid-19.

Co istotne, zakaz ten nie musiał znaleźć odzwierciedlenia w zapisach umowy. KIO w wyroku z dnia 16 października 2020 r. sygn. akt KIO 2296/20 stwierdziło, iż przepis art. 15r (1) specustawy covidowej nie nakłada na zamawiających obowiązku wprowadzenia do postanowień umowy regulacji w zakresie braku możliwości potrącenia kary umownej. KIO stwierdziło, że jest to przepis obowiązujący wprost, co oznacza, że mimo braku wprowadzenia takiego zapisu w postanowieniach umowy, zakaz potrącania kar umownych obowiązuje z mocy ustawy. Powyższy wyrok miał być odpowiedzią w stosunku do zamawiających, którzy nie respektowali przepisu i mimo zakazu potrącali kary umowne wykonawcom zamówień publicznych.

Uchylenie przepisu 15r (1) specustawy covidowej

Przepis art. 15r (1) specustawy covidowej przestał obowiązywać z dniem 24 sierpnia 2022 r. Przepis ten został uchylony na mocy art. 10 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1768). Ustawodawca uzasadniał swoją decyzję m.in. tym, że utrzymanie w/w przepisu w mocy mogłoby mieć negatywne skutki dla wykonawców, gwarantów, a także dla zamawiających, którzy mogliby mieć problemy z wyegzekwowaniem skumulowanych kar umownych. Projektowane regulacje miały być zgodne z postulatami zamawiających i banków, którzy od początku sygnalizowali problemy wynikające ze stosowania art. 15r (1) i wnosili o jego zmianę lub uchylenie.

Wprowadzenie terminów uprawniających zamawiających do potrącenia kar

Uchylenie zakazu potrącania nie jest do końca całkowite, bowiem przepisy przejściowe wprowadzają pewne ograniczenia terminowe związane z datami możliwego potrącania kar umownych. Ustawodawca w art. 32 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1768) wprowadził regulację różnicującą terminy dochodzenia roszczeń, co oznacza, że mimo uchylenia art. 15r (1), potrącenie kar umownych nie będzie w pełni możliwe już od momentu uchylenia przepisu. Ustawodawca wprowadził kalendarz określający terminy, od których możliwe jest dokonanie potrąceń kary umownej oraz dochodzenie zaspokojenia roszczeń, ze względu na datę powstania zdarzenia uzasadniającego naliczenie kary umownej. Tym samym jeżeli zdarzenie powstało:

– do 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia nie wcześniej niż od 1 października 2022 r.;

– w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.

– w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie w/w ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia nie wcześniej niż od 1 kwietnia 2023 r.

Co z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy?

Przepisy przejściowe uregulowały również możliwość składania przez Zamawiających roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający mogą się zaspokoić z zabezpieczenia w ściśle określonych w art. 32 ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw terminach tj. albo do 13 stycznia 2023 r. albo do dnia 13 kwietnia 2023 r. Wykonawca może jednak wciąż z się uchronić przed dochodzeniem roszczeń z zabezpieczenia – poprzez przedłużenie jego ważności lub wniesienie nowego zabezpieczenia, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego, w terminie 14 dni przed upływem ważności aktualnego zabezpieczenia.

W świetle powyższego, usprawiedliwione wydaje się być stwierdzenie, że omawiane regulacje wprowadzając jeszcze pewne czasowe ograniczenia dosyć „zgrabnie” próbują pogodzić interesy Wykonawców i Zamawiających. Zdaje się, że to słuszny kierunek.