Niepewność obecnych czasów dotyka, w  mniejszym bądź większym stopniu każdego z nas. A gminy i ogólnie zamawiający publiczni zasypywani są roszczeniami od wykonawców – roszczeniami o zwiększenie wynagrodzenia. Z jednej strony trudno się dziwić, z drugiej – budżet zamawiającego to nie worek bez dna. Dziś jednak chcemy zwrócić uwagę na wcześniejszy etap relacji między zamawiającym a wykonawcą. Otóż dostrzec można po stronie wykonawców wahania już na samym wstępie. Mowa o rezygnacji z zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego. Zdarza się bowiem, że wykonawcy w tych trudnych czasach rezygnują z zawarcia umowy.

Kiedy możemy mówić o uchyleniu się od zawarcia umowy i zaproponować zamówienie wykonawcy następnemu w kolejce? (art. 263 ustawy pzp)

Ostatnio spotkaliśmy się z sytuacją, że wykonawca w odpowiedzi na zaproszenie do zawarcia umowy poprosił o przesunięcie terminu tłumacząc się ponad miesięcznym wyjazdem służbowym wszystkich osób uprawnionych do zawarcia umowy i brakiem umocowania kogokolwiek innego. Czy takie działanie mogłoby zostać potraktowane, jako uchylenie się od zawarcia umowy?

W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że zamawiający musiałby jednoznacznie ustalić, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, nie można opierać się na domysłach. Uchylanie się od podpisania umowy musi mieć postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu doprowadzenie do niepodpisania umowy. Sąd Najwyższy wskazał nawet, że aby mówić o uchylaniu się od zawarcia umowy konieczne jest oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie (wyrok SN z 9.5.2001 r., II CKN 440/00). Podobne stanowisko przedstawiają inne sądy, w jednym z wyroków Sąd Okręgowy w Białymstoku cyt.: „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się” (wyrok SO w Białymstoku z 6.9.2005 r., II Ca 460/05).

A zatem, powiedzielibyśmy sobie, że przykładowa podróż służbowa nie wskazuje jednoznacznie, że nasz wykonawca próbuje się „wymigać”. Ale co w przypadku, gdy wykonawca będzie się tłumaczył przedłużającą się podróżą albo wskaże kolejne przeszkody? Wydaje się, że konieczność uzyskania oświadczenia woli byłaby zbyt daleko idącą interpretacją przepisów. Przecież kreatywny wykonawca może wskazywać przeróżne argumenty, które przy powyższej wykładni pozwoliłyby mu na znaczne odwleczenie w czasie decyzji co do zawarcia umowy, a zamawiający pozostałby bez oczekiwanego przedmiotu umowy.

Naszym zdaniem rozsądniejsze, bardziej życiowe spostrzeżenia prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza.

W jednym z wyroków KIO wskazała, że za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający (wyrok KIO z 28.1.2013 r., KIO 14/13). W innym z wyroków KIO wskazała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się” (wyrok z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14).

Nie musi zatem dojść do bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, ona może wynikać z okoliczności i z działania/zaniechania wykonawcy (wyrok KIO z dnia 17 marca 2016 r., KIO 311/16).

Wracając do naszego przypadku, nawet jeżeli nie będziemy wymagać oświadczenia woli to jednorazowa przeszkoda w postaci nieobecności osób uprawnionych do zawarcia umowy (choć oczywiście poddaje w wątpliwość stopień staranności wykonawcy) nie może być poczytywana, jako uchylenie się od zawarcia umowy. Jednak, gdyby „starania” o przesunięcie terminu zawarcia umowy nie poprzestały na powyższym to można byłoby oceniać działania wykonawcy w kategorii uchylenia się od zawarcia umowy.