Na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, zwana dalej: „PZP”) zamawiający zobowiązany jest dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą.  Termin ten uzależniony jest od wartości przedmiotu zamówienia, zgodnie, bowiem z art. 307 ust. 1 PZP w postępowaniu o wartości mniejsze niż progi unijne wykonawca zobowiązany jest ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, natomiast w postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, na podstawie art. 220 ust. 1 PZP, wykonawca związany jest ofertą nie dłużej niż 90 dni bądź 120 dni – w przypadku, gdy wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza 20 milionów euro, a dla dostaw lub usług, jeśli przekracza 10 milionów euro. W każdym z postępowań termin ten biegnie od dnia upływu składania ofert, przy czym pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.

Powyższe informacje są (a przynajmniej powinny być) dość oczywiste dla zamawiającego, ale co się dzieje kiedy nie starczy mu czasu na wybór oferty?

W sytuacji gdy pierwotny termin związania ofertą dobiega końca, zamawiający ma prawo zwrócić się do wykonawcy o jego przedłużenie na wskazany czas, który pozwoli na dokonanie wyboru oferty. Okres wydłużenia terminu związania ofertą nie może przekroczyć 30 dni w przypadku postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne i 60 dni w przypadku postępowań o wartości równej lub większej niż progi unijne. Wskazane terminy są terminami maksymalnymi, co pozwala na wniosek, iż zamawiający może wyznaczyć krótsze terminy. W doktrynie wskazuje się, że jest to rozwiązanie racjonalne, z tego względu, iż zamawiający w wielu przypadkach jest w stanie oszacować ile czasu będzie mu potrzebna na wybranie najkorzystniejszej oferty. Należy podkreślić, iż zamawiający powinien zwrócić się z takim wezwaniem o przedłużeniu terminu do wszystkich wykonawców, w przeciwnym razie będzie można mówić o istotnym naruszeniu przepisów PZP, które stanowić będzie wadę niemożliwą do usunięcia, skutkującą niemożnością zawarcia ważnej umowy (tak: KIO w wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 1905/211).

Zarówno art. 220 jak i art. 307 PZP wskazują, że przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zagadnienie to wywołuje w praktyce wiele kontrowersji i wątpliwości, przede wszystkim w kontekście brzmienia art. 226 ust. 1 pkt. 12), który stanowi, że zamawiający odrzuci ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W omawianym zagadnieniu kluczowym wydaje się zdekodowanie pojęcia pisemnego oświadczenia, które według doktryny powinno się rozumieć zgodnie z definicją pisemności, zawartą w art. 7 pkt 16 PZP, jako sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z definicji tej możemy wywnioskować, że oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą musi być złożone w formie tekstowej, pozwalającej na jego odczytanie i powielenie. Podkreślenia wymaga, iż w postępowaniach, w których komunikacja pomiędzy zamawiającym i wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wymaga by oświadczenie takie zostało złożone w postaci elektronicznej.

W doktrynie można spotkać się z opinią, iż oświadczenie wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą może być przesłane zamawiającemu pocztą elektroniczną, jako skan uprzednio sporządzonego oświadczenia w formie pisemnej lub jako treść wpisaną bezpośrednio w e-mailu, a nie jako załącznik do maila. Stanowisko to wydaje się być jednak dość odformalizowane, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 lipca 2019 roku, sygn. KIO 1154/19 odwołując się w drodze analogii do komentarza na temat składania ofert wskazała, że: „nie jest istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. […] Jednakże podkreślić wyraźnie należy, iż oferta w formie dokumentu elektronicznego, niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego, musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią.”. Wydaje się więc, że oświadczenie takie może być złożone w formie skanu, ale powinno zostać opatrzone podpisem elektronicznym. Ponadto by mówić o skuteczności przedmiotowego oświadczenia wymagane jest, aby złożyła go osoba umocowana do działania w imieniu wykonawcy, a co więcej złożone oświadczenie powinno umożliwiać podmiotowi zamawiającemu identyfikację składanego oświadczenia i wolę wywołania przez to oświadczenie skutku prawnego w postaci związania się wykonawcy ofertą na przedłużony  okres.

Niewątpliwym jest, iż złożenie oświadczenia w inny sposób niż pisemnie, na przykład za pomocą rozmowy telefonicznej, skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Ponadto zgoda wykonawcy nie może być przyjmowana w sposób dorozumiany, np. poprzez założenie, że skoro wykonawca wydłużył okres ważności wadium to również chce wydłużenia terminu związania ofertą. Postępowania w ramach zamówień publicznych charakteryzują się zasadą pisemności i wywodzenie danych twierdzeń z czynności dokonanych przez wykonawcę nie może być podstawą do skutecznego przedłużenia terminu. Niezłożenie oświadczenia; złożenie oświadczenia, w którym wykonawca nie zgadza się na przedłużenie terminu bądź w ogóle niezłożenie oświadczenia, mimo upływu terminu, powoduje na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, co w świetle brzmienia przepisów PZP wydaje się być bezdyskusyjne.

Największym problemem z jakim musi zmierzyć się zamawiający jest moment, w którym wykonawca złożył w terminie oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jednakże zrobił to w niewłaściwej formie, tj. przesłał skan oświadczenia z podpisem własnoręcznym, ale bez podpisu elektronicznego. W tym przypadku nasuwa się pytanie czy można wezwać wykonawcę do uzupełnienia braków? Art. 226 ust. 1 pkt 12) stanowi wprost, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu. Jednakże w omawianej sytuacji mamy do czynienia z wyrażoną wolą, a wykonawca zgadza się na przedłużenie terminu związania ofertą, ponadto złożył pisemne oświadczenie. Zabrakło podpisu elektronicznego, który pozwoliłby podmiotowi zamawiającemu zidentyfikować wykonawcę. Z praktycznego punktu widzenia zasadnym wydaje się wezwanie wykonawcy do uzupełnienia braków w wyznaczonym terminie przez zamawiającego. Przepisy generalnie nie zabraniają podmiotowi zamawiającemu do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia oświadczenia, mowa jest bowiem o zakazie powtórnego wydłużenia terminu. Zgodnie z powyższym wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tym konkretnym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia oświadczenia we właściwej formie. Należy jednak zaznaczyć, że w piśmiennictwie można spotkać się z bardziej rygorystycznym podejściem, które wskazuje, że złożenie oświadczenia w niewłaściwej formie równoznaczne jest z niezłożeniem oświadczenia przez wykonawcę i skutkuje to odrzuceniem oferty.

Reasumując do przedłużenia terminu związania ofertą może dojść wyłącznie wtedy, gdy czynność taką zainicjuje zamawiający. Ma prawo dokonać tego tylko raz i w określonym ustawą terminie, tj. przed upływem terminu związania ofertą. Wykonawca natomiast zobowiązany jest do złożenia pisemnego oświadczenia, a jego brak równoznaczny jest z odrzuceniem oferty. Praktyka ukazuje, iż mimo dość obszernej regulacji w tym zakresie, na gruncie PZP, w praktyce wciąż pojawiają się sytuacje, które rodzą szereg pytań i zaskakują zarówno podmiot zamawiający jak i wykonawcę.