I choć samorządy muszą uzbroić się w cierpliwości, bowiem środki finansowe z perspektywy finansowej 2021-2027 jeszcze nie płyną, to warto już teraz przyjrzeć się dotychczasowym doświadczeniom i skorzystać z nich po „odkręceniu” kurka funduszowych środków. Bezsprzecznie, zakupy samorządów są obwarowane ścisłymi regulacjami, głównie płynącymi z ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (co do zakupów powyżej 130 000 zł), ale gdy zakupy te współfinansowane są ze środków budżetu UE zamawiający dokładają jeszcze większej staranności przy ich realizacji. Niemniej jednak „wpadki” wszystkim mogą się zdarzyć… przecież nie mylą się tylko ci, którzy nic nie robią. Mawia się również, że warto uczyć się na błędach innych. A zatem, w celu wyeliminowania własnych błędów dobrze jest przyjrzeć się przypadkom z praktyki, które doprowadziły niejednego zamawiającego do konieczności zwrotu części dofinansowania.

Tytułem przypomnienia wskazać należy, że mowa o nieprawidłowościach, które skutkują pomniejszeniem/korektą dofinansowania.

Nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążanie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Bez wątpienia, instytucje kontrolujące w szczególny sposób przyglądają się procedurze realizacji zakupów przez beneficjentów, krótko mówiąc pod lupą instytucji jest przestrzeganie przez publicznych beneficjentów reguł płynących z ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa pzp).

Obszarem, w którym wciąż odnotowuje się dużą liczbę nieprawidłowości są warunki udziału w postępowaniu. Poniżej przedstawiamy kilka przykładowych naruszeń, które skutkowały zmniejszeniem kwoty dofinansowania.

1.Beneficjent postawił wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w realizacji projektów o określonej wartości na rzecz jednostki samorządu terytorialnego. Nie budzi wątpliwości, iż zamawiający może postawić minimalne warunku dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, które umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Uznano jednak, że dla zapewnienia jakości nie ma znaczenia okoliczność w oparciu o jaką grupę zamawiających wykonawca zdobył doświadczenie. Podkreślono, że warunek taki (wykazanie się doświadczeniem zamówień realizowanych na rzecz jst) nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przez to może naruszać zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Bez względu na motywy, jakimi kierował się zamawiający, nawet jeżeli miał na względzie zapewnienie najwyższej jakości usług jest to sprzeczne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i wskazany wymóg mógł ograniczać dostęp potencjalnym wykonawcom. W związku z powyższym doszło do naruszenia prawa krajowego, a poprzez to zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżetu UE. (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt I SA/Ol 289/20).

2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę i montaż elektrowni fotowoltaicznej o mocy 39,79 kW oraz pompy ciepła do CWU o mocy 2,2 kW zamawiający zastrzegł w umowie, że oferent w okresie trzech lat przed upływem terminu składania oferty miał wykonać w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyć budowę pięciu instalacji fotowoltaicznych o mocy łącznej minimum 175 kW – pojedyncza instalacja nie mniejsza niż 35 kW. Uznano, iż postawienie takich warunków w postępowaniu ofertowym dyskryminowało udział w postępowaniu podmiotów, które miały potencjał w przedmiocie zamówienia, np. wykonały trzy instalacje o mocy 35 kW i kilka mniejszych, co powoduje, że byłyby zdolne do wykonania przedmiotowego Zamówienia. W uzasadnieniu wyroki WSA w Szczecinie wskazał cyt.: „konsekwencją stwierdzonych naruszeń było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji w której działania podjęte przez skarżących mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia, mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. (…) Opisanie warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim, który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców jest działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji” (wyrok WSA w Szczecinie sygn. akt I SA/Sz 270/21).

Przykłady spoza orzecznictwa sądowo administracyjnego:

3. Zamawiający określił warunek udziału dot. zdolności technicznej lub zawodowej  – wykonawca miał wykazać, że wskazane przez niego osoby funkcyjne posiadają niezbędne minimalnej doświadczenie (realizacja budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub obiektów kubaturowych o powierzchni nie mniejszej niż 1 000 m2 lub o wartości 500 000 zł. W celu potwierdzenia doświadczenia wykonawca miał zawrzeć stosowane informacje w jednym z załączników. Pomimo braku w/w informacji, zamawiający (bez wezwania do uzupełnienia dokumentów) dokonał wyboru oferty. Bez wątpienia, w przypadku należytego działania Zamawiającego krąg wykonawców mógł się zmienić, co wpływa na konkurencyjność.

4. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku lub budowli wraz z instalacjami, o wartości co najmniej 2 500 000,00 PLN brutto każda robota. Przedłożony przez Wykonawcę wykaz robót wskazuje na 3 roboty budowlane o wartości przekraczającej 2 500 000,00 PLN brutto każda robota, jednak z przedłożonych referencji wynika, że wymienione w wykazie robót zadania obejmowały większy zakres niż jeden budynek czy budowla i żadna robota nie dotyczyła budynku lub budowli wraz z instalacjami o wartości co najmniej 2 500 000,00 PLN. W związku z powyższym wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego przez Beneficjenta.

5. Warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie dysponowaniem osobami posiadającymi uprawnienia budowlane bez ograniczeń w określonych specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych. Wykonawca przedstawił osobę na stanowisko inspektora nadzoru branży elektrycznej, posiadającą wykształcenie technik elektryk oraz uprawnienia z ograniczeniem „do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych”, które to są uprawnieniami w ograniczonym zakresie. Beneficjent zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób oraz wybrał wykonawcę niespełniającego postawionego warunku. Potencjalnie działania zamawiającego mogły doprowadzić do zmniejszenia konkurencyjności.

Powyższe to oczywiście tylko przykładowe potknięcia zamawiających publicznych, które sprawiły, że uzyskane dofinansowanie okazało się mniejsze niż pierwotnie beneficjent zakładał. Należy się spodziewać, że w obecnej perspektywie finansowej czujność instytucji kontrolujących nie będzie słabsza niż dotychczas, dlatego tym bardziej warto przyjrzeć się dotychczasowej praktyce.