I choć w nowej zamówieniowej rzeczywistości (formalnie) funkcjonujemy już od przeszło półrocza to z racji tego, że większość zamawiających przezornie zdecydowała się na zabezpieczenie swoich zakupowych potrzeb na dłuższą przyszłość (poprzez zintensyfikowane zakupy w ostatnich dniach grudnia 2020 r.), faktycznie zagwozdki w stosowaniu przepisów nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dopiero teraz „wychodzą” na światło dzienne.

Dziś jednak poruszymy problem znany jeszcze za czasów „starej ustawy” (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) jednak, jak się zdaje, wciąż aktualny. Mowa o powierzeniu wykonania całego zamówienia podwykonawcom – można/nie można?

W obecnie obowiązującej ustawie, tj. ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „pzp”) powielono uregulowanie ze „starej ustawy”. Nawiasem mówiąc, skoro aspekt ten rodził wątpliwości to dziwić może bierność ustawodawcy w tym zakresie przy tworzeniu nowej, jak się zdaje mającej kompleksowo regulować materię zamówień publicznych, ustawie. Wracając jednak do tematu – interesuje nas art. 462 ust. 1 pzp, który stanowi „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.” (art.  36a „starej ustawy”). Na powyższym stwierdzeniu ustawodawca właściwie poprzestaje, a zatem z jednej strony powiedzielibyśmy sobie, że wprost nie wyartykułowano zakazu powierzenia realizacji całego zamówienia podwykonawcom, a gdyby zamawiającemu zależało na wyeliminowaniu podwykonawstwa w tak szerokim zakresie mógłby skorzystać z możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania (art. 121 pzp), z drugiej strony w w/w przepisie mowa jest o części zamówienia – co można interpretować za ograniczeniem udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Również w orzecznictwie spotkamy się z rozbieżnymi poglądami.

Można powierzyć całość:

Wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2018 r., KIO 1107/18:

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) w obecnym brzmieniu nie wykluczają w sposób jednoznaczny możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom. Przy czym wszelkie rozbieżności czy też niejasności, powstające na tle obowiązujących przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać na korzyść wykonawcy.

Wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r., KIO 2776/14:

Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie [Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – przyp. red.] przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa – bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy tym należy zwrócić uwagę, że gdyby przyjąć taką interpretację, wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99% już tak, co byłoby nielogiczne.

Nie można powierzyć całości:

Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2021 r. KIO 3459/20:

Przepis art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wskazuje, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten nie określa, w jakiej maksymalnej części realizacja zamówienia może być powierzona podwykonawcy. Z powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę.

Wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20:

Stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług), bądź też obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez zamawiającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi zrealizować osobiście.

Wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r., KIO 862/18:

Określenie „część zamówienia” należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia „części” zamówienia. Biorąc pod uwagę cel ustawy – Prawo zamówień publicznych, można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury.

W świetle powyższego wydaje się (nie można stwierdzić tego z całą pewnością), że nowsze orzecznictwo skłania się ku interpretacji zabraniającej powierzenia realizacji zamówienia w całości podwykonawcom.

Warto odnotować, że Sąd zamówień publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie) – od stycznia bieżącego roku jedyny sąd w Polsce właściwy do rozstrzygania skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w swojej jeszcze dość krótkiej karierze miał możliwość rozstrzygania właśnie odnośnie poruszonej dzisiaj kwestii. W wyroku z dnia 5 maja 2021 r. (sygn. akt: XXIII Zs 11/21) w/w sąd uznał, iż oferta wykonawcy, w której całość przedmiotu zamówienia realizowana będzie przez podwykonawców podlega odrzuceniu jako niezgodna z art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (odpowiednio art. 462 ust. 1 pzp). Odnotować warto, że celem powołania jednego sądu dla spraw zamówień publicznych było przede wszystkim ujednolicenia orzecznictwa. Czy zatem powyższy wyrok kończy spór w zakresie poruszonego wątku? Z pewnością w przypadku odmiennego (w stosunku do powyższego) stanowiska KIO warto pokusić się o złożenia skargi do sądu zamówień publicznych, który miał już okazję wypowiedzieć się w tym temacie. 

Jakie znaczenie ma deklaracja wykonawcy w zakresie podwykonawstwa?

Rzeczywiście, dość przekonywujące jest, że celem zakaz powierzenia całego zamówienia podwykonawcom jest przede wszystkim wyeliminowanie ryzyka wykonywania zamówienia przez podmioty, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu (np. w zakresie doświadczenia) czy podlegające wykluczeniu. Rodzi się jednak pytanie jaką faktyczną wartość ma deklaracja wykonawcy co do tego, że pewne części wykona samodzielnie? Czy wykonawca nie będzie mógł zmienić tego zakresu na etapie realizacji zamówienia? Co do zasady przecież przepisy pzp nie zabraniają angażowania podwykonawców poza obszarem wskazanym pierwotnie w ofercie (wyłączając oczywiście sytuację, kiedy zamawiający zastrzeże część zamówienia do osobistego wykonania czy też powoła się na zasoby podmiotu trzeciego). Nie można zatem wykluczyć sytuacji kiedy na etapie składania ofert wykonawca deklarował samodzielne wykonanie części zamówienia, a w trakcie realizacji zaangażuje podwykonawców w szerszym zakresie, obejmującym całość zamówienia. Często zatem deklaracje wykonawcy nie będą miały żadnego wpływu na ocenę oferty i w skrajnych przypadkach mogą być rozpatrywane w kontekście obejścia przepisów o odrzuceniu oferty.